Prevaricato por opinión

La Sala de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia acaba de decir que el disenso judicial puede dar con el disidente preso, al condenar por cohecho y prevaricato a unos exmagistrados del Tribunal Superior de Villavicencio, por vender decisiones a cambio de dos mil millones de pesos y otras dádivas como cenas opíparas generosamente libadas, y servicio de mujeres vestidas con ropas de contenido sexual. Los hechos habrían sucedido entre 2012 y 2014; la justicia es lenta, pero cojea, decía el secretario de un juzgado en Pasto.

No hay duda en condenar a unos jueces que vendieron su función, para violarla o cumplirla, esa es la definición de cohecho. Pero el prevaricato incluyó ponencias presentadas por los bandidos que fueron derrotados, no alcanzaron a ser decisiones.

Legalmente, hay prevaricato por acción cuando un servidor público profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, palabras que deben entenderse en su sentido jurídico: decisiones en el ejercicio de funciones, peritajes sobre asuntos de conocimiento especial, o conceptos cuando la función es opinar con alcance vinculante o no. El principio de legalidad impediría que una ponencia derrotada, por absurda o ilegal que parezca, sea prevaricato en la modalidad de conceptuar, ya que la función que se desarrolla no es opinar, sino decidir. Sería más lógico decir que fue un delito imperfecto en vez de asimilar ponencia a decisión.

La sentencia dice que el prevaricato no incluye solo violar la ley formal, sino también su correcta interpretación en la jurisprudencia. Es la extensión penal del alcance normativo de la jurisprudencia, algo muy interesante tanto por las soluciones que aporta como por los dolores de cabeza que causa.

El punto problemático es la lógica del enunciado. Decimos que la jurisprudencia es el derecho vivo, que vuelve flexibles y adaptables normas rígidas para aplicarlas en contextos contemporáneos, o excluirlas por antihistóricas. Es el maravilloso ejercicio que lideró en 1955 José J. Gómez en la Corte Suprema para declarar que la posesión material prevalecía sobre la inscrita.

Esto solo es posible si el debate está exento del riesgo de que la disidencia sea delito como pasa con los exmagistrados de Villavicencio, con la excusa de que violaron el precedente, otro concepto tan manoseado que antes incluía solo las decisiones de cierre de altas cortes y hoy hasta las de los tribunales de distrito.

Para llegar a este punto hay regulaciones menores que obligan a que una ponencia derrotada se convierta en salvamento, negando estados tan humanos como la perplejidad, que el resultado del debate teórico no sea reafirmar la posición propia ni acoger la adversa, sino la incertidumbre para más reflexión: solo sé que nada sé.

Y hay que tener mucho cuidado con escupir para arriba. Toda variación jurisprudencial surge de ponencias derrotadas que van cambiando la comprensión de un problema jurídico, a veces contra la misma ley de manera explícita. La misma Corte Suprema ha decidido por ejemplo habilitar recursos ordinarios donde la ley los prohibía, o introducido condiciones no previstas en la ley para instituciones como los preacuerdos y los allanamientos a cargos.

¿Prevaricaron los magistrados que hicieron esos cambios? ¿O los que ahora vuelven sobre la literalidad de la ley?

La opinión no debería ser delito nunca, menos en la dialéctica judicial. El caso de Villavicencio ya permitía sancionar a los exmagistrados por venderse por dinero y sexo, no era necesario meterse con la opinión por muy corrompido que fuera su origen. ¿Qué pasa si la Corte en segunda instancia revoca esa condena por prevaricato? ¿Prevaricaron los magistrados que condenaron a los magistrados?